徐某某诈骗案的无罪交涉

公安局起诉意见书

经依法侦查查明：2010年1月10日在西安市雁塔区XX大厦X座X房间，犯罪嫌疑人徐某某用一块价值600元的石头谎称是价值80万元的和田玉换走受害人夜某某的四张水墨画，后受害人夜某某经鉴定徐某某用来交换水墨画的所谓和田玉是一块普通石头。后夜某某电话联系徐某某，徐某某承认其诈骗行为。被骗走四尺整张水墨画四张，其中三张带彩，一张黑白。经雁塔区价格认证中心雁价鉴字[2010]73号价格鉴定结论书鉴定，夜某某被骗四幅画作价值73000元。综上所述，犯罪嫌疑人徐某某，其行为已触犯《刑法》第266条之规定，涉嫌诈骗罪。依照《刑事诉讼法》第160条之规定，将此案移送审查起诉。

律师法律意见书
（一）

尊敬的检察长、检察员：
我是江西博太律师事务所律师，接受委托后，依法担任诈骗犯罪嫌疑人徐某某辩护人。5月14日，我在贵院复印案卷，后反复查阅；16日，再次会见徐某某，核实情况。现我认为西安市公安局XX分局X公（刑）诉字[2010]211号起诉书呈请对徐某某追究刑事责任，并不妥当。理由如下：
一、徐某某原是江西省南昌市进贤县一乡镇农民，在市场经济推动下，06年离开乡镇，步入西安，学做字画收藏生意，已经四年。他先是拿钱，按市场价位购买西安美术学院老师和西安中国国画院老师们的字画。他不是只买一个老师字画，而是买了很多老师字画。从几百元一张到几千元一张都有。市场价位涨了就抛出去，赚取差价。2009年出售价位跌，不好做，有些亏时也要抛。字画收藏常随市场变化而变化，与所有行业一样，它具有风险。为适应风险，徐某某象其他字画收藏者样，后改用物品换字画。物品有家俱、书、宣纸、毛笔、文房四宝、玉器、古玩等。反正老师们喜欢什么，看上什么，双方都能协商交易。
二、2010年1月5日至1月10日，经五天商讨，在西安市XX区XX大厦，徐某某用一块他讨价还价以600元从叫卖和田玉石的新疆人摊位上买来的一块长约30公分重约十五市斤带皮色“和田玉”石仔料，换取了受害人夜某某从10日那天下午二点后至下午五点前当场绘制的四张水墨人物画。三张带彩，一张无彩。这是徐某某与夜某某第三次以物品换画的易货交易。第一次用毛笔换，第二次用龙虾壳换，此次用玉石仔料换。还必须说明，成交之前，夜某某叫徐某某为他做了半天搬运物品、打扫卫生的劳务。夜某某对徐某某说了：“你帮我搬东西（画框等），打扫卫生，我多给你一张画。”徐某某照办了，劳务做得很辛苦。故第三次交易徐某某是用一块“和田玉”仔料+半天劳务换取夜某某当场绘制的四幅画。
三、此次换画的玉石仔料带有皮色，仔料上除开有一小窗口外并未切开。其究竟是和田玉仔料还是其他玉仔料（如：俄罗斯玉、青海王、戈壁玉、兰田玉、巴基斯坦玉等）？并不知晓。只是真正的“和田玉”仔料，尤其是高等级和田玉仔料，市场上为数甚少（2%—5%），这是众所周知的事实。位于西安市南门的书院门市场，常有新疆人叫卖和田玉仔料。本辨护人三次来西安，三次都在书院门看到。徐某某这块仔料，他是2009年底在西安电视台附近的国展中心购买。当时好几个新疆人摆摊卖赌石，包括玉石、翠石（裴翠）。摊位旁用大字写有“赌石”二字。徐某某从中挑选了一块新疆人口口声声讲是和田玉的仔料。购买了该仔料的徐某某随后也对看中该仔料的夜某某照讲是和田玉仔料。在此期间，为了提高换画数量，他吹嘘了一番。但“和田玉”仔料的真假及材质等级的高低，则由夜某某自己判定。故此第三次易货交易，行为性质是继续赌石。
四、这种赌石，在紧靠缅甸的云南边陲比比皆是，在我国出产和田玉的新疆普遍存在，甘肃、兰州等地亦不少，位居大西北枢纽地带的陕西西安也越来越多。这就是西安市内书院门、小东门及西安国展中心等地常有新疆人大肆叫卖和田玉仔料的原因。这种赌石交易，利润空间极大，风险损失也极大。赌赢了，一夜暴富者有之；赌输了，白扔几千元、几万元，甚至几十万元也不稀罕。
五、本案中，无论徐某某怎样哄抬他从新疆人手中买来的仔料，最后都要靠夜某某凭自己的眼力和运气来定夺，交易之前，徐某某把仔料放在夜某某处长达五天之久，以供他反复不停地仔细鉴别提供方便。故硬性要徐某某确保夜某某获得这约十五市斤重大块仔料是货真价实的和田玉料，保证夜某某只能赢不能输，既不可能，也不公平，更没有这样的赌石。
六、双方成交后，因所谓鉴定说是假和田玉而反悔的夜某某为退画不能竟向公安报案。负责立案侦查的公安机关收集的证据主要是夜某某陈述与徐某某供述，其他证据基本上没有。唯一有的就是公安机关收集的鉴定结论。但这鉴定结论的客观性、合法性均有问题。如：X价鉴定[2010]73号《关于徐某某诈骗案的价格鉴定结论书》对夜某某四幅画的价格鉴定为“人民币柒万叁仟元整（?73000元）”。而在西安从事字画收藏已四年的徐某某凭经验就知道，该价格评估太高。因为夜某某的画在西安字画市场值不到这多钱，更卖不到这多钱。据徐某某说：按2009年进画的高位价，夜某某3张带彩的每张500—600元，那张不带彩的300元。书院门那么多专业的收购名人字画店，一般均不收购夜某某画作；夜某某画作一般只能出现在小东门普通书画店；该事实，足够映证徐某某的判断是客观的。故2010年3月7日，当公安机关向徐某某宣读《鉴定意见书》时，他当即写下“我对鉴定结果有意见”。还毅然写下“要求重新鉴定”。然而， 公安机关却视而不见，公然剥夺了徐某某的重新鉴定申请权。这不合法。
七、公安机关收集的鉴定结论，包括徐某某的无罪证据，起诉意见书却未予反映。如：2010年2月27日，陕西省宝玉石金银首饰质量监督检验站的《检验报告》，其检验结论为：“依据GB/T16552-2007、GB/T16553-2007标准，样品经检验为石英岩玉材料。”这里虽因“产地不详、等级不详”而未肯定其是和田玉仔料，但却肯定了其是“石英岩玉材料”。而“石英岩玉材料”反映其很可能是产自新疆等地的其他品种玉石仔料，其中不排除新疆新发现的硬度超过和田玉的戈壁玉（亦称鄯善彩玉）仔料。因此，这与起诉意见书中的“普通石头”，绝非同一概念。又如：2010年4月23—24日的XX鉴委字[2010]146号《涉案财物价格鉴定委托书》，对公安机关委托鉴定的“徐某某诈骗涉及的石英岩玉石一块”，承办人员意见为：“不予受理。”鉴定机构领导意见为：（这种“不予受理”为）“按规定办理。”备注栏注明“委托方委托鉴定的标的产地不详，等级不详，退回X价鉴委字[2010]146号价格鉴定委托书及相关材料”。这种退回，并不是证明“普通石头”的分文不值，而是证明该“石英岩玉石”在产地、等级未搞清楚前，对其不便定价。这种不便定价，在民间交易中，可以根据不同的人、不同的喜好、不同的背景、不同的时段，给它开出不同的价。这符合赌石的特点，也符合赌石的风俗民情。
八、作为西安XX美院副教授的夜某某，其四幅水墨人物画是否就一定是厚积薄发、艺行善道的名人字画呢？我希望如此。但本案却有个重要事实不可忽视，即夜某某决定以画换取重约十五市斤的“和田玉”仔料后，他1月10日那天从下午二点多到下午五点钟前，仅用两个多小时（包括抽烟喝茶）就绘制了四幅水墨人物画。这四幅高产画，主要人物单一、风格变化很少，是匆忙绘制的，以至画了之后，连他自己都不知道他究竟画了些什么。尤其是1月25日他向XX派出所报案作笔录时，竟连画的名称与内容均一点也想不起来。这足以说明，这些画缺少深层意境，没有创作构思，出自于随笔作画，根本称不上是精品。更主要是，他用这样的四幅画换取了他观赏五日之久的玉石仔料后，双方成交了，民事行为生效。然而，成交后数天他竟以所谓“专家”鉴定是假和田玉石为由要求退回他的画作。否则就是诈骗。若照此办理，那么多赌石行为，凡自感赌输了的人，岂不都可大呼特呼赢者搞诈骗吗？
九、徐某某41岁了，并非夜某某所估27岁（参见案卷第4页）。本辨护人提及这个年龄，无非是说明夜某某眼力与经验均太差，而非徐某某年龄造假。就此而言，本案中的“和田玉”石虽然实际上只是不知产地、不知等级的“石英岩玉石”，但此结果的出现，与夜某某眼力、经验太差有关系。因此，赢得输不得的夜某某是有一定过错的。
十、案卷中，没有任何事实反映徐某某此前曾有任何违法犯罪的前科劣迹，这足以说明他平时一贯的社会表现还是好的，是个遵纪守法的人。

综上所述，徐某某既不存在虚构事实，也不存在隐瞒真相，故其行为并未触犯《刑法》第266条之规定，尚不构成诈骗罪。即使其因赌石而被称为不良商人，但出于“教育、感化、换救”的方针，不予起诉，不予制裁，对其加强批评教育，是否更恰当呢？
鉴此，请能考虑并采纳我的意见

江西博太律师事务所 李炎钦律师
2010年5月22日于南昌

法律意见书
（二）

尊敬的检察长、检察员：
继2010年5月22日向贵院出具《关于徐某某尚不构成诈谝罪的法律意见书》后，现再次出具法律意见如下：
2010年7月19日，查阅了刑事侦查卷宗（补侦卷）的本律师又会见了犯罪嫌疑人徐某某。他对7月11日公安机关送达的陕文司鉴中心[2010]鉴字第003号鉴定意见书仍有异议，提出三点理由申请再重新鉴定（详见徐某某《再重新鉴定申请书》）。其间，徐某某特别讲到三个方面：
一、他与夜某某并非第一次做书画易货交易。此前，已做过两次。第一次用毛笔换画，第二次用龙虾壳换画。现第三次是用新疆人叫卖的“和田玉”仔料换画。
二、现第三次用“和田玉”仔料换画，双方前后磋商了五天。2010年1月5日，双方初次交谈就互有意向，但画的张数没谈成，徐某某把带来的“和田玉”仔料留在了夜某某处，供其鉴赏；1月10日双方再次交谈，夜某某提出“和田玉”仔料换两张画。徐某某犹豫时，夜某某亲口主动表态，叫徐某某帮他搬送物品，清理东西，他会多给徐某某两张画（注：原法律意见书称“我多给你一张画”系笔误，特此纠正）。这样加起来，一共才是四张画。徐某某同意了。
三、1月10日那天下午，徐某某确实帮夜某某搬送清理了东西。体力活，干得很辛苦。夜某某也确实多给了两张画，但有一张没象前三张那样加彩完工就停了笔，系半成品。夜某某平均约半小时一张画。
作为徐某某的辩护律师，我认为：
1.夜某某四幅画，并未深思熟虑，而是随笔作画，十分粗糙。否则，不会脱离生活实际太远。如：乡间艺人，哪有演奏时右手把琴、左手拉弓的？胡琴的摆法也显然不对。纯系乱拉琴。这样的画作，其意境又怎么高得上去？
2.贵院《补查提纲》第4条“犯罪嫌疑人徐某某称，夜某某同意用两幅画换石头，后帮忙夜某某搬东西又给了两幅画”。表明贵院已开始重视此情节，但公安机关《补充侦查报告书》并未直接作答，所涉辨认笔录、提取笔录对此均只字未提。
3.负有全面收集证据职责的侦查机关，应该重视贵院的补查要求，对徐某某所讲三个方面，直接向夜某某发问，看他承认不承认？这不仅关系到司法的客观性、全面性，更关系司法的公平、公正。
4.徐某某的《再重新鉴定申请书》，遵照着雁公（小）鉴通字[2010]A号鉴定意见通知书所明确告之的权利，再申请有据，请予支持。
以上意见供参考。

江西博太律师事务所律师 李炎钦
2010年7月20日于西安

检察院审查起诉阶段徐某某
被释放的说明

徐某某是我侄儿。2010年2月3日，他被从西安赶赴江西的公安机关按涉嫌诈骗被刑事拘留，3月8日被宣布逮捕。此间，我代表亲属委托江西博太律师事务所律师李炎钦赴西安担任徐某某辩护律师。李律师五赴西安会见徐某某，了解案件具体情节，然后分别与公安机关、检察院交涉，成效特别显著。尤其是检察院审查起诉阶段，根据案件材料，李律师多次与主办检察官沟通，并用文字整理出法律意见书两份，力主徐某某无罪。检察院两次退侦，深感李律师观点确有道理。2010年12月6日，检察院宣布不予起诉，公安机关以取保名义放人。徐定本终于回到江西进贤家人身边。
我们为李律师的出色工作惊喜、惊讶！
特此说明。

委托人：徐桃英
2010年12月26日

余某某故意杀人案的无罪辩护

检察院起诉书

经依法审查查明：2007年4月18日17时许，被告人余某某因被害人蔡某某家建造了新房，心怀嫉妒，趁蔡某某独自一人在屋前玩耍时，将蔡某某叫至其家中，给蔡某某食用了冻米糖等食物之后，将蔡某某杀害，并将尸体抱至余某某屋后的竹林中隐藏。被害人蔡某某家属当日发现蔡某某失踪后，立即组织人员寻找，于次日17时许，在竹林里发现蔡某某的尸体。
经法医鉴定，被害人蔡某某系被人用手捂压口鼻致窒息死亡。
经司法部司法鉴定科学技术研究所鉴定，被告人余某某患有轻度精神发育迟滞，评定为限定刑事责任能力。
本院认为，被告人余某某故意杀害他人，其行为触犯了《刑法》第232条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究被告人刑事责任。同时，被告人余某某还具有《刑法》第18条第2款、第3款规定的处罚情节。根据《刑事诉讼法》第141条的规定，提起公诉，请依法判处。

律师辩护词

尊敬的审判长、审判员：
我是江西博太律师事务所律师，接受委托后为被告余某某出庭辩护。发表辩护意见前，我愿借此机会，谨向不幸死亡的被害人蔡XX表示深切哀悼；对蔡XX亲属遭受的巨大痛苦，表示深深的同情。但是，我因为是辩护人，在今天的法庭上，从工作的角度必须依法为被告余某某辩护，以履行职责。特此说明，请予理解。
我的主要观点有四个，阐述如下：

一、案件基本事实未查清
（一）杀害时间未查清
公诉人认定杀害时间在2007年4月18日17时许，即下午5时许。辩护人认为，称蔡XX失踪时间17时许，还是可以的，但称被杀害时间为17时许就不一定了。这有证人蔡某某、曾某、刘某等的证词为证。他们的证词证明死者失踪时间是下午5点50分之后，即下午6点左右，蔡某某弄好晚饭叫孩子们回家吃饭时才发现蔡XX失踪。
发现蔡XX失踪时，他家尚未开饭，蔡XX的尸检报告却证实他进餐吃了“米饭”后死亡。这样问题就来了，即他在哪进餐？什么时间吃了“米饭”？这个神秘问题破解前绝不能认定杀害时间一定是4月18日17时许。考虑“进餐”这重要因素，至少是18时许之后。
此段时间余某某在做什么呢？
蔡甲证词及公安机关《侦查实验笔录》表明，蔡甲下午5点45分回家后，看见余某某在剥花生种，他就骑自行车去河州牵自家牛。牵牛到家只需17分钟，最多20分钟。回到家时他老婆余某某在厨房烧饭。此前，他老婆已烧了水、喂了猪、热了菜等，做完了晚餐前全部需做的家务。在蔡甲牵牛这短暂20分钟内，智力残疾、手脚慢且笨拙的余某某，从停止剥花生种到做完这么多家务活应该够忙的，哪有时间去实施公诉人所“查明”的从引诱开始，经杀害，再到移尸、抛尸（注：还应加上小孩“米饭”进餐时间）那一系列犯罪过程呢？此间，还称余某某供述仅小孩呛水就半小时，这可能吗？
（二）杀害地点未查清
公诉人认定被告余某某把蔡XX叫至家中后将其杀害。辩护人不敢苟同该认定。这是因为，尸检报告证明蔡XX被杀害后头面部可见17处损伤，然而现场的脚印呢？手印呢？血迹呢？再考虑法医鉴定称蔡XX系被他人将颜面部压入水中死亡，那水迹呢？盛水容器呢？却一概没有。尤其当死者家人及邻居得知死者失踪后曾多次到被告家询问和查找，把客厅、卧室、边房等所有房间，包括衣橱、床底、书柜、阁楼、猪圈等查找一空（注：蔡某某称有个房门被”锁”，这与事实不符，实际上那房门从未装锁），均未发现任何异常迹象。此后，公安人员也到过家中，结果同样。一个智力残疾、手脚笨拙的人，此次竟如此干净利索，把犯罪现场搞得不留半点蛛丝马迹，这合逻辑吗？显然，称杀害地点是被告家中，无根无据，不能成立。
（附：起诉书称“尸体（被）抛至余某某家屋后的竹林中隐藏”。这亦错了，正确认定应是“尸体（被）抛至蔡XX家老屋后的竹林中隐藏”。提法不同，法律效果不一样。）
（三）杀害事实未查清
公诉人认定余某某将被害人蔡XX颜面部压入水中（不排除捂压口鼻）导致窒息而死亡。
这里的“水中”，是什么水中？如果是粪坑水中，被害人衣物为什么无污秽物与臭味？前后并未换过服装的被告衣物为什么无污秽物和臭味？如果是屋檐水中，哪里的屋檐水？哪个位置屋檐水？如果是脸盆水中，作为犯罪工具的脸盆在哪？犯罪时被告身上怎会不溅水迹？这可是杀人而不是杀鸡呀！生活中凡杀鸡时，鸡的挣扎都会留下鸡毛、灰尘、血迹等痕迹，难道一个6岁男孩被杀害时竟不留包括水迹、血迹、脚印、手印在内的任何痕迹吗？尤其特殊的是，实施杀害全过程，包括引诱、杀害、移尸、抛尸（注：还应加上小孩“米饭”进餐），第一现场在哪里？目击证人在哪里？全是匪夷所思。
（四）凶手究竟是谁未查清
这不能仅凭智力残疾且文盲的余某某那前后矛盾胡言乱语供述所认定。
这里需注意一根铁丝和一个塑料桶等问题。
被害人死亡时从嘴角向后脑勺缠有铁丝。好几个村民看到，都说孩子死的惨。今天法庭调查中又有证人提到铁丝，但尸检报告与公诉人均否定，理由却不很充分。不知为什么？
被害人尸体4月19日下午在死者老屋后竹林发现时，其右侧3m处同时出现一被丢弃的银灰色聚乙烯桶（见《关于蔡XX被杀害现场聚乙烯桶的情况说明》）。此桶已分裂成两半，经测量桶高37cm，桶面直径35cm，桶破裂痕迹陈旧，桶内壁及桶底清洁干净。法医对该桶“认为无检验鉴定价值”。对此，本辩护人持截然相反态度，认为其具有价值，甚至具有很高价值：
（1）该桶位置就在尸体附近，绝非偶然。
（2）该桶不出现在4月18日，而是4月19日；早不出现晚不出现，偏偏此时出现，也绝非偶然。
（3）这种绝非偶然，表现在当第二天（4月19日）人们都涌去池塘抽水寻找小孩时，极可能有人乘机利用该桶掩护其包裹尸体转移至竹林抛尸后所弃。
（4）该移尸、抛尸，表明此人思维严密，不同一般，精心作为，潜藏很深，绝非智力残疾人所能为。
（5）因移尸、抛尸所弃桶上应该留有持桶人指纹痕迹。
（6）若趁此抓住机会及时检验出持桶人指纹痕迹，本案或许将大白于天下。
（7）以“无检验鉴定价值”为由，公然放弃检验，岂不可能放纵了真正的罪犯？
（8）而放纵了真正罪犯，必导致本案被害人家属及被告家属双双都喊冤，尤其是被告余某某家属喊冤。
另外，孩子服装在那里，服装上也可能有凶手留下的痕迹。如果被告余某某果真是杀人犯，她的服装亦应把被害小孩痕迹留下。侦查能力很专业的公安机关为什么不对这些服装进行检验呢？
至此，又冒出一个问题：本案凶手究竟是谁？

二、以文证审查意见书名义出现的法医鉴定，系非法证据，应予排除，故不宜作为起诉依据
本次起诉公诉人随案移送案卷五册，这比上次起诉增加一册。
这增加一册中，公诉人收集的第一份证据材料就是《关于蔡XX尸体检验的文证审查意见书》（简称：文证审查意见书）。该文证审查意见书结论部分为：“综上所述，蔡XX系被他人将颜面部压入水中（不排除捂压口鼻）导致窒息死亡。系他杀。”这就是本次起诉书“经法医鉴定”那一段与2009年1月31日起诉书的根本不同之处。显然，它被作为了本次起诉的依据。
对此依据，本辩护人持完全否定态度。因为其是非法证据，应予排除，理由如下：
1.不符合法定程序
第一，这不是新证据，其不符合新证据特征，却是借文证审查意见书之名行修改尸检报告之实，“补充”只是幌子；而尸检报告在刑事诉讼中一旦作为鉴定文书出示，法律的严肃性决定不允许对其随意修改。否则，就不叫尸检报告。
第二，即使尸检报告确有修改必要，也应重新开棺验尸（ 注：像众所周知的巴勒斯坦领导人阿拉法特死亡七年后亦开棺验尸那样）。如果确实无法开馆验尸，至少要找到妥善保存的死者生理切片，而不是如此轻而易举地仅靠照片。
第三，如果文证审查有权补充、否定、修改尸检报告，且更具权威性，那么至少要三个高级法医专家共同进行，对疑难、关键或争议问题，当意见不一时执行少数服从多数原则，而不是像现在这样仅凭两人查看照片就形成文证审查意见书。既不民主，也不科学。
2.可能严重影响司法公正
这份文证审查意见书，是在本案事实不清、证据不足，公诉人至今不能出示真正的新证据，而行政压力与社会压力又极其巨大情况下，为匆忙结案而出具。其极可能严重影响司法公正。
3.不能补正、也不能作出合理解释
（1）尸表检验部分把头面部可见损伤由尸检报告的17处擅自修改成9处，突然抹去8处，令人匪夷所思。
（2）死亡原因分析部分写入了“肺瘀血间或见白色区域等现象，符合生前吸入水等液体导致湿性肺气肿的发生”。纯系无端增加之内容，与尸检报告严重不符。
（3）损伤成因分析部分写入“分析认为系在后枕部处外力压迫下颜面部与水中粗糙物体接触形成的擦挫伤”。主观臆断，并无旁证。
（4）分析说明结论部分，以“蔡XX系被他人将颜面部压入水中（不排除捂压口鼻）导致窒息死亡”，对尸检报告结论无端做了重大修改。这种修改与2009年12月27日《侦查实验笔录》、2009年11月14日对蔡甲《询问笔录》及五册案卷外《关于蔡XX被杀害现场聚乙烯桶的情况说明》等材料反映的综合情节严重相悖。
4.所附《图文补充说明》更未真正补正或合理解释
（1）死亡原因分析（附照片两张）称“肺瘀血间或见白色区域的现象，符合生前吸入水等液体导致湿性肺气肿的发生”。然而，XX县公安局2007年4月20日上午10时30分至11时50分对尸体检验时，他们直接面对解剖了的尸体也无此种说法，文证审查意见书仅凭两张照片就得出此结论，真神呀！而且，这个“或”字分明是选择用语，却很快变成肯定。法医学告诉我们，人生前吸入水等液体后，水自肺泡进入血液循环可引起血液稀释，血容量增加，产生溶血现象，造成急性肺水肿和电解质紊乱。此时，睑结膜能见针尖样血点，心包膜和肺膜均有点片状出血，双肺隆肿膨胀且前缘超过锁中线，鼻腔外侧见白色蕈状泡沫。这是人在活着状态下溺水使水吸入呼吸道后与肺里分泌的大量粘液和空气混合形成的泡沫。它非常稳定，不易消散，故会长时间附着在口鼻部。然而尸检报告中没有这种现象，白色蕈状泡沫更未出现。文证审查意见书用一句“或见白色区域的现象”就推理出“符合生前吸入水等液体导致湿性肺气肿发生”的结论，无本之木，神的出奇，难以置信。这里还请注意，湿性肺气肿与急性肺水肿是两个概念，不容混淆使用。这是不是太武断？
（2）损伤的成因分析称：“颜面部与水中粗糙物体接触形成的擦挫伤。”这水在哪里？盛水容器在哪里？仅凭智力残疾人前后矛盾的胡言乱语吗？
（3）《图文补充说明》最后结论仍不忘“综上所述，蔡XX系被他人将颜面部压入水中（不排除捂压口鼻）导致窒息死亡”。从而用不切实际的前提推理出不切实际的结论。
凡此种种，无不说明文证审查意见书系非法证据。根据《刑事诉讼法》第54条之规定，依法应予排除。鉴此，其绝不应作为本次起诉的依据。

三、认定本案事实的证据不确实、不充分
1.本案上次开庭，就事实不清，证据不足，这有2009年5月16日及2009年6月15日XX县及上饶市两级法院裁定书为证。
2.本案此次开庭，案卷五册中的文证审查意见书是非法证据，应予排除；剩下材料，除三级政法委文件外，其他均新瓶装老酒，包括今天的证人证言，也是这样，算不上新证据；而被告余某某供述，公诉人无任何新证据佐证，故更不宜认定。

四、庭审查证暴露的司法人员违法现象不可小视
1.文证审查意见书的法医鉴定人王某某出庭程序违法
（1）《刑事诉讼法》第48条规定，可以证明案件的证据材料有8种，第六种为鉴定意见。王某某作为法医鉴定人出庭作证时，从开庭到查证他都安然无恙地稳坐旁听席旁听，违反出庭规则，行为违法。这有法庭审理的全程录像为证，还有现场旁听群众为证。
（2）尽管如此，王某某仍被公诉人以种种理由留下接受查证。本辩护人对其这样出庭表示了异议；因其身份特殊，随后向他提出三个问题，分别是：①尸检报告是极其重要的定案依据，一旦形成不能任意修改，否则不是尸检报告。而文证审查意见书却公然修改，这是为什么？尸检报告错了吗？②如果尸检报告确需修改，必须具备哪些基本要件？③现文证审查意见书出台了，尸检报告是否有效？如果仍然有效，当文证审查意见书与尸检报告有明显矛盾之处，应以哪个为准？ 就此三问题，该法医鉴定人或不正面回答，或干脆不回答。这有庭审笔录为证，也有现场旁听群众为证。
（3）出庭程序违法的法医鉴定人王某某所作文证审查意见书，经庭审查证，并不属实，依法不能作为定案根据。
2.尸检报告主检法医师、现场勘验公安人员、负责刑侦公安人员，他们均作为《刑事诉讼法》规定的勘验、检查、侦查实验等笔录制作人，接受查证时无不违反证人或证据制作人不能参加旁听的出庭规则。辩护人当庭表示异议，仍被公诉人以核实证据需要为由硬性留下。这亦有法庭审理全程录像为证，还有现场旁听群众为证。由此联想到公诉人宣读对智力残疾人余某某所作12次供述。法庭审理中，余某某对公诉人及主审法官发问的茫然失措，无言以对，令人惊讶！ 她文盲又耳聋，智力程度非常低下，充分反映其连简单问题都回答不了，又有何能力回答复杂问题或一次性大量回答问题？一个这样严重的智力残疾人，在违法现象随处可见情况下，公诉人宣读的余某某那些自相矛盾、比比皆是的时而有罪、时而无罪供述，究竟怎么做出来的？令人质疑。
3.事实表明，证人汪乙（余某某监狱狱友）本意是不愿出庭作证，公诉人当庭要求休庭3分钟，电话催促其不得不来。汪乙姗姗来迟后，什么都没证实。因为她对公诉人发问，总是以“记不起来”作答。公诉人见状采用诱导方式，本辩护人立即表示异议，公诉人不得不中止。事实上，汪乙此前两份询问笔录，一份讲余某某说小孩“掉进水沟”淹死；另一份则讲余某某说“小孩（被）按到我家里的脸盆水里面”呛死，“按了有半个钟头”。笔录还记载，所谓余某某讲关于脸盆水呛死的话当时有四个人在场听见。但本辩护人观察发现，此后并无任何一个同监狱证人印证。故汪乙的证人证言，经庭审查证不实，不具有客观性、合法性、证明性，不能作为定案的根据。
4.庭审查证暴露的司法人员违法现象，足以反映此次公诉人所宣读的文证审查意见书这一关键证据，及所谓余某某种种供述，还有汪乙等证人证言，并不属实，均不能作为定案的根据。

总之，本案犯罪事实仍然不清，证据仍然并不确实、充分。公诉人以文证审查为依据，再次提起诉讼，并要求适用《刑法》第232条之规定，显然错误。鉴于此，我以这句话来结束我的辩护，即真诚希望贵院一如既往明镜高悬地坚持正确执法，在真凶尚未查出前，严防赵作海、佘祥林那样的冤案在本案重演。
请采纳我的辩护意见。

江西博太律师事务所律师 李炎钦
2010年4月26日

法院裁定书

本院认为，XX县人民检察院撤诉理由符合法律规定。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第242条之规定，裁定如下：准许XX县人民检察院撤诉。

办案小结
这是发生在江西上饶市XX县的余某某故意杀人案。
2010年4月20日至27日，在南昌接受委托的我整整一个星期呆在XX县城，抓紧时间承办该杀人案。
法院4月23日召开了庭前会议，4月26日公开开庭。
公开开庭时，法庭辩论异常激烈、异常精彩。
我“以文证审查意见书系非法证据”及“庭审查证暴露的司法人员违法现象不可小视”所逻辑推理的无罪辩观点震撼法庭，动摇了公诉人。
法庭高度关注我的观点。所以，我提交辩护词时，审判长恳切地建议是否可多送一份，即两份；因为他想把我的律师辩护词直接送一份给检察院检察长。其流露的言下之意是，如果检察院对律师辩护意见不以为然，法院判决或许会让检察院尴尬。
我同意审判长建议，当即呈交了两份。
果然，考虑到本案疑点多多、证据不足、律师观点又颇有道理，冤假错案须防止发生，检察院不得不以“事实、证据有变化”，申请撤回了起诉；随后，又以取保候审名义，从此释放了余某某，使其获取了自由。
该经典案例，据此成功。

承办人：江西博太律师事务所律师 李炎钦
2010年6月20日